一、“小产权房”的性质
“小产权房”是指在农村集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，亦称“乡产权房”。“小产权房”不是法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。
“小产权房”的土地使用权是限制流转的农村集体土地使用权。我国《土地管理法》第63条有明确规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发【1999】39号文件）第2条规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发【2007】171号文件）第2条规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。
我国法律上的房屋产权是一种完全的所有权概念，即房屋的所有权人对其所有的房产拥有完全的占有、使用、收益和处分并排除其他人干扰的权利。“小产权房不具备这些权能”。“小产权房”的房屋土地所有权属于集体所有，在集体土地上建的房屋是不能流转到集体土地之外的，“小产权房”的建房基础不具有合法的可交易性。
二、“小产权房”的现行法律规制
   （一）立法现状
1.《物权法》的规定
   《物权法》第151条集体所有的土地作建设用地的情况仅作了原则性的规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当按照土地管理法等法律规定办理。
第183条规定：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2、《土地管理法》的规定
   《土地管理法》第63条对于集体建设用地使用权作了原则性规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
    第60条规定：农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市
规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。
第61条规定：乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上人民政府土地行政管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方政府批准；其中，涉及占用农用地，依照本法第44条的规定办理审批手续。
综上可见，现有《物权法》和《土地管理法》的规定，实际上承认了在特定条件下集体建设用地使用权可以以入股、联营等情形致使土地使用权依法发生转移的情况外，集体建设用地使用权的流转仅限于集体经济组织内部。
   （二）立法趋势
虽然我国现行的法律限制集体建设用地使用权的流转，但是，一些国家政策和地方性法规已经出现了松动，对集体建设用地使用权的流转做出了较为系统的规定。
1.行政法规
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）：鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩。农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇的规划，并纳入土地利用年度规划，凡占用农用地的必须依法办理审批手续。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农建设。
《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》：本办法所称农民集体建设用地使用权，是指除村民建设住宅用地、乡（镇）村公共设施和公益事业用地以外的集体建设用地使用权。集体建设用地使用权在土地所有者和使用者自愿的前提下，可依本办法规定，以转让、租赁、作价出资（入股）等方式流转。
   （三）问题
     即使集体建设用地使用权的流转问题在政策上出现了松动，集体建设用地用于建设商品住宅仍受到严格的控制。
《国土资源部关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知（国土资发[2009]106号）》第4条规定：严肃查处违反土地管理法律法规新建“小产权房”和高尔夫球场项目用地。必须严格按照《土地管理法》和《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）的规定进行执行。对在建在售的以新农村、村庄改造、农民新居建设和设施农业、观光农业等名义占用农村集体土地兴建商品住宅，在地方政府统一组织协调下，必须采取强力措施，坚决叫停管住并予以严肃查处。
“小产权房”的解决途径
目前，“小产权房”已经颇具规模，一味地逃避问题只会加强“产权房”的开发企业和购买者的侥幸心理，加速“小产权房”范围的扩大。解决“小产权房”的问题已刻不容缓。
   （一）解决“小产权房”问题的原则
完善土地法律制度，加快集体建设用地使用权流转立法，尽快制定全国性的《集体建设用地使用权流转管理办法》，在修订后的《土地管理法》中建立清晰稳定的土地权利制度和集体建设用地使用权流转制度。
在《土地管理法》中原则性明确集体建设用地使用权不可通过出让、转让用于房地产开发，但在保障集体组织及成员获益的前提下，可用于住宅建设；并在《集体建设用地使用权管理办法》中进一步明确规范用于住宅建设的条件、方法。
   （二）解决“小产权房”问题的方法
对于“小产权房”的处理，简单的取缔不能解决根本问题，强行拆除只会激发矛盾，造成社会不稳定，而且也会造成资源浪费。而概括的将“小产权房”一并合法化也不也可取，否则将无法面对在城市法定的住宅小区、按照法定的程序，以所谓大产权的价格买到的应该得到政府保护的广大城市居民。
对于在建或者在售的“小产权房”，应该立即全部停建和停售。对于已经存在的“小产权房”，应该根据不同的情况区别对待：对于违背土地利用总体规划特别是占用耕地的已建的“小产权房”，应当立即拆除；对于未违背土地利用总体规划的已建“小产权房”，可不拆除的尽量不拆除，通过改制将其合法化，可以参考以下几种途径：
1.由集体经济组织回购已建成的“小产权房”，用政策性租赁或廉租的方式经营，用于当地的社会保障，然后由集体经济组织组织管理，这样可以长期的租金作为农民长期固定收益，解决土地被占用之后农民就业与长期收入保障问题。
2.国家或政府借鉴经济适用房回购的模式，通过制定一定的标准对“小产权房”进行收购，并对村镇进行一定的补贴后，把“小产权房”国有性质，这样即在保证持有者利益的同时，也能够增加政府保障性住房来源，从而增加房源量的供给。
3.通过交物业税的形式，将“小产权房”与城市国有土地一次性拍卖70年使用权的形式区别开来。通过持有者按年度交物业税的形式确认其持有“小产权房”的合法性，并形成政府稳定的税收。
4.另外，集体建设用地虽然不能用来建设商品住宅，但是可以考虑建设公租房等其他住宅。公租房由集体经济组织负责管理，收益部分用于集体公共设施、公益事业建设，部分直接分配给集体经济组织成员。这样既可以解决城市低收入人群特别是外来务工人员的住房问题，又可以合法的利用集体建设用地，为集体经济组织成员带来利益。