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违章建筑认定及拆除程序

来源：作者：langkeyu 时间：2020-04-11 22:06:19

据报道，3月7日19时30分左右，福建泉州发生一起酒店坍塌事故，造成29人死亡、42人受伤，其中最让心痛的是一个五口之家，不幸遇难，很多人对此表示惋惜。那这一场突如其来的事故，到底什么原因造成的呢？3月13日，国务院福建省泉州市欣佳酒店“3·7”坍塌事故调查组第一次全体会议在福建泉州召开。据初步调查，该项目未履行基本建设程序，无规划和施工许可，存在非法建设、违规改造等严重问题，特别是房屋业主发现房屋基础沉降和承重柱变形等重大事故前兆，仍然心存侥幸、继续违规冒险经营；地方相关职能部门监管不到位、“打非治违”流于形式，导致安全关卡层层失效，最终酿成惨烈事故。可以看出新闻的关键词语是非法建设、违规改造。那什么是违章建设？
一、违章建设的含义
违章建设，违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。具体来说是指在规划区范围以外建设，未经建设、规划行政主管部门批准或违反建设审批规定的建设项目，未按规定取得有关建设许可证的建设行为。违章建设是行政管理中的常用概念，但在国家立法层面并无“违章建设”的专属概念和相关定义。在法律上，“违章建设”这一常用概念对应违反规划行政许可规定的行为，并且对应违反规划管理、土地管理和建筑管理规定的竞合性违章行为。
《中华人民共和国城乡规划法》（2015）
第四十条、在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第四十一条、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
二、违章建设行为的类型
1、未取得《建设工程规划许可证》进行建设的。
2、擅自改变《建设工程规划许可证》规定的内容进行建设的。
3、擅自改变使用功能建设的。
4、擅自买卖、转让《建设工程规划许可证》或利用失效《建设工程规划许可证》进行建设的。
5、批准的临时建设工程改变成永久性、半永久性工程或者临时建筑逾期不拆除的。
6、利用越权审批的《建设工程规划许可证》进行建设的。
7、其它违反城市规划进行建设的行为
三、谁有权力认定、查处违章建设
违章建设的认定有着严格的法律要求，须有权的行政部门经法定的程序认定后才能确认为违章建筑。
国有土地上的违章建筑是有城镇规划区的县（区）规划部门进行调查取证，集体土地上的违章建筑则由乡镇政府进行调查取证。在司法实践中，城管也有查处违建的权利。那他的职责是如何划分的？
城管和规自委查处违建的职责，一般是这样划分的。对于建设项目取得规划许可后,在规划批准用地范围内,以项目建设单位为违章建设实施主体的,应当以“建设单位是否组织完成项目竣工验收”作为划分规划规自委与城管综合执法机关查处违章建设职责的依据,即:建设单位组织完成项目竣工验收前,由项目建设单位在规划批准用地范围内实施的违章建设,属于未按照规划许可条件实施的违章建设,由规自委部门负责查处;建设单位组织完成项目竣工验收后,无论是项目建设单位,还是小区业主、物业服务企业在规划批准用地范围内实施的违章建设,均属于未经规划许可实施的违章建设,由城管综合执法机关负责查处。
对于街道办和城管等的查处职责，一般地方的法规予以调整。比如《北京市城乡规划条例》第五十八条　市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违章建设的职责分工。
街道办事处查处违章建设，可以依照国家和本市有关规定开展综合执法工作，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权。
《中华人民共和国城乡规划法》2015年
第六十四条
未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违章收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条
在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《中华人民共和国土地管理法》2019年
第七十四条　买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违章所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十五条　违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主
管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、违章建设行政处罚程序
1、立案阶段
违章建设的立案阶段是违章建设处罚程序的第一个阶段，执法部门在接到违章行为的线索以后，先要针对这些线索做一个甄别，如果符合立案的条件还要履行一个内部审批的手续，通常都是部门负责人签字同意。只有内部审批手续完成以后，这个案子才可以正式进入到查处的环节，才正式启动调查程序。一般立案线索来源于三个方面：第一是来源于城管执法部门在进行日常巡查、检查；第二是来源于相关群众的的投诉、举报；第三是来源于其他部门移送和上级部门交办等途径发现。
《北京市禁止违章建设若干规定》第六条：任何单位和个人都有权举报违章建设行为。规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关和乡镇人民政府（以下统称负有查处职责的机关）应当建立举报制度，对举报及时调查、处理，并为举报人保密。违章建设经查证属实的，对举报人予以表彰、奖励。第十条：首先发现违章建设或者接到举报的行政机关为首查责任机关，不属于其管辖的，应当在2个工作日内将案件材料移送负有查处职责的机关；发现同时有违反其他法律规定情况的，应当在2个工作日内通报其他行政机关。受移送的行政机关应当依法及时查处，并在处理决定做出后2个工作日内书面通报首查责任机关。
2、调查阶段

调查阶段要求执法部门在作出处罚前必须把案件涉及的所有事实调查清楚，并且完成对相关的证据收集，在作出行政处罚后再收集的证据不能作为证明行政行为合法的证据，因此，调查取证阶段，是涉及到违章建设处罚是否合法的一个很重要的阶段。该阶段执法部门需要查明的基本客观事实主要包括：违章建设的地点、建筑面积、建筑结构、建设时间、由谁进行建设、目前由谁来使用等事实。除了建筑的客观事实以外，执法部门还要就涉案房屋土地及规划方面是否办理审批手续，是否属于用地违章、规划违章等问题，向国土部门和规划部门去函进行调查取证。
《中华人民共和国行政处罚法》
   第三十六条：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
　　第三十七条：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
　　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
3、限期拆除处罚阶段
执法部门经过了立案和调查阶段，如果最终认定涉案房屋属于违章建设的，就会依法作出书面责令限期拆除的决定书，并送达当事人。这就进入了违章建设拆违的第三个阶段：行政处罚阶段。责令限期拆除决定是违章建设处罚程序的并经阶段，该阶段设置的立法本意是最大限度地减少当事人的损失，因为拆除建筑物是个财产损失巨大的行为，所以在面临不得不拆除的违章建设时，法律设置一个程序，让当事人自己搬迁，自己拆除，这样能够最大限度减少损失。限期拆除的处罚决定是具体行政行为，如果当事人不服可以对此提起复议诉讼，且在复议和诉讼期间，执法部门不得强制执行。
《行政处罚法》
第三十条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违章事实不清的，不得给予行政处罚。
第三十一条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十八条：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违章行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违章行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违章事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违章行为已构成犯罪的，移送司法机关。
　　对情节复杂或者重大违章行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
　　第三十九条：行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
　　行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
　　第四十条：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
　　第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
《北京市禁止违章建设若干规定》
第十二条：规划行政主管部门责令停止建设或者发现已经建成的城镇违章建设，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当在20日内书面责令限期改正；改正后处该建设工程总造价5%以上10%以下罚款。对逾期不改正或者无法采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违章建设，能够拆除的，应当责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违章收入，可以并处该建设工程总造价10%以下罚款。
城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违章建设，应当在20日内责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违章收入，可以并处该建设工程总造价10%以下罚款。
责令限期改正和限期拆除的期限一般不超过15日。
4、行政强制拆除决定阶段
执法部门作出限期拆除决定书以后，经催告当事人不自行拆除违章建设，也不提起行政复议、行政诉讼的，执法部门的执法程序就会进入到制作并送达行政强制拆除决定书的环节.
《行政强制法》
   第三十四条：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关。
决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
    第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
    （一）履行义务的期限；
    （二）履行义务的方式；
    （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
    （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
    第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
    第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
    （一）履行义务的期限；
    （二）履行义务的方式；
    （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
    （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
    第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
    第三十七条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
    强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
    （一）当事人的姓名或者名称、地址；
    （二）强制执行的理由和依据；
    （三）强制执行的方式和时间；
    （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
    （五）行政机关的名称、印章和日期。
    在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条:对违章的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《北京市禁止违章建设若干规定》
第十七条：强制拆除违章建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。
5、行政强拆实施阶段
    如果强制拆除决定到期后，当事人仍然不自行拆违章建设，也不申请行政复议、不提起行政诉讼的，执法部门就可以组织相关部门对违章建设实施强制拆除。
《行政强制法》
第四十四条:对违章的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《北京市禁止违章建设若干规定》
   第十七条:强制拆除违章建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。
    实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违章建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。
   实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像
五、当房屋遇拆迁被认定为违章建筑，违建的建造者享有的权利
即使涉案房屋确系违章建筑，违建的建造者也享有一些权利。
1、申请补办手续的请求权
并不是所有的违章建设都必须要采取强制拆除的手段。违章建设一般分为“程序违建”和“实质违建”，对于程序违建的房屋，建造者完全可以通过申请补办有关手续并补缴相应税费、罚款后，将自己的房屋登记为合法建筑，并且在拆迁时按照合法房屋获得补偿安置。因此，建造者应该享有对于手续不齐全房屋的补办手续的申请权，行政机关通过审查，对于符合条件的，可以补办房屋建设所需的手续。
2、对限拆决定的救济权利
行政机关对违章建筑建造者作出拆除的行政处罚时，违章建设人享有陈述权、申辩权、要求听证权、提起行政复议权、提起行政诉讼权、要求赔偿权等相应的救济性权利。也就是说，房屋被认定违建了，并不意味着房子保不住了，更不意味着不能获得合理的补偿了。通过正当的行使权利，你的房屋就有获得柳暗花明的机会。
3、强制拆除时应保护建造者的人身财产权利
即使房屋属于违建，也不是说拆就拆，想怎么拆就怎么拆的。在强制执行过程中，执法者要对于房屋内的财产和居住者的生命权及人身权保持最基本的尊重。不能说要进行强制拆除了，就可以无视居住人的财产和人身安全，不做现场清理，不通知房屋权利人将财产搬离或者按程序取出并提存，就径行将房屋拆除，任由居住人的财产被毁损。如果执法人员实施了上述行为，就意味着他的强拆行为违章，对于给居住人造成的损失，就负有国家赔偿的义务。
4、建造者享有被拆除的建筑材料的处置权
如果房屋由建造者自行拆除，拆下来的建筑材料当然可以自行处置。而对于强制拆除下来的建筑材料，也应当允许建造者取走。因为行政处罚要求拆除的是建筑物本身，而建筑材料的所有权仍然归建造者合法所有，并没有发生转移，除非行政机关作出的是没收的处罚决定，或者建造者明确表示抛弃违章建设的建筑材料。
5、建造者享有不被停水、停电、停气的权利
在违章建设的拆除中，各地经常发生以停水、停电、停气等方式逼走住户的情形，这种做法侵害了住户的生存权，也违反了《行政强制法》第43条之规定：行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。严禁“五断”是文明执法的要求，也符合公权力行使不能以过度伤害公民权利来实现行政目的的要求。
6、住房困难的违建建造者有获得救济权
由于我国违章建设产生的原因很多，除了恶意违建追求高额补偿或者具有多次违建的恶劣情形外，很多建造者确实存在经济条件差，居住生活困难的客观情况，对于该部分人群，行政机关不能简单的“一刀切”，一拆了之，而是应该从保证公民居住权的角度出发，为其提供居住的处所。
7、因历史的原因导致的无证房或证件不齐全的房屋补救措施
2008年1月1日实施《城乡规划法》以前，只有城市房屋才需要规划审批，农村房屋建设根本不需要经规划部门审批，只要取得村委会的批单就可以。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。

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